對行賄者“從寬處理”該有明文標準

據《新京報》報道，10月2日，涉劉鐵男一案的前“山東首富”宋作文出席龍口市第三屆孝德文化節，係其在劉鐵男受審後首度公開露麵。9月24日，廊坊市中級人民法院公開審理劉鐵男時，劉主動交代曾收受宋作文的款項754萬元。據了解，除宋作文外，涉劉鐵男案的多家公司高管亦大都安然無恙。而廊坊檢察院在指控書中援引的證據表明，包括宋作文在內多名相關賄賂者，均向檢方提供了證言。

我國《刑法》第三百九十條第二款規定，行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰,甚至免除處罰。司法機關想必就是據此對宋作文作出了免予刑事處罰的決定。

立法者製定這一條款的意圖是顯而易見的。由於行受賄行為具有高度隱秘的特點，往往沒有目擊證人和佐證證據，因此極難發現和偵破。立法者通過設置某種“獎勵”，鼓勵行賄者主動坦白行賄事實，打破行受賄雙方結成的保密和利益同盟。司法實踐中，的確有相當一部分案件係行賄人主動交代才得以偵破。

很多國家和地區流行的汙點證人製度與該條款異曲同工。以我國台灣地區為例，具有犯罪汙點的人一旦成為檢控方證人，便可以被給予從輕、減輕或免除處罰的待遇。《聯合國反腐敗公約》第三十七條更是明確要求，“對於在根據本公約確立的任何犯罪的偵查或者起訴中提供實質性配合的被告人，各締約國均應當考慮就適當情況下減輕處罰的可能性作出規定”。

不過，無論從刑法體係還是從司法統一的角度觀察，我國刑法的該項規定都太過粗陋、有失偏頗，造成了司法實踐中諸多的混亂和不公。由於沒有附加任何條件且未作任何區分的直接規定可以“減輕處罰或者免除處罰”，行賄人隻要在檢察機關對其立案偵查以前主動交代自己的行賄事實，那麼無論行賄金額多少，無論造成的影響和損失多大，理論上都可以免予刑事處罰，得以全身而退。

就公眾的心理預期來看，行賄者能否減輕或免除處罰，或許還應跟行賄數額、“主動交待”的具體情節之間形成關聯，不應隻要是主動交代了就能免責。最高人民檢察院和最高人民法院2012年製定的相關司法解釋，特別列明了五種不適用緩刑和免予刑事處罰的情形，也是對行賄輕刑化的一種規製。當然，在司法實踐中，涉嫌行賄700多萬元，卻被免予刑事處罰的並不多見，不具有普遍的樣本意義。但由於司法機關的自由裁量權太大，既可以選擇減輕處罰，也可以選擇免予處罰，還可以選擇既不減輕也不免除處罰，而在減輕處罰時又不受《刑法修正案（八）》中關於量刑幅度的限製，導致實踐中同案不同判甚至輕案重判、重案輕判的現象十分突出，給人為暗箱操作留下了巨大空間。

跳出該案，對“被追訴前主動交待”條款的修改勢在必行。考慮到國外的汙點證人製度大多適用於所有犯罪，而我國的該條款僅適用於行賄犯罪，故方法之一是刪除這一條款。事實上，《刑法》第六十七條設置的自首和坦白條款已經涵蓋了相關內容，且規定更為嚴密、合理，更不易產生歧義。當然，如果實在需要保留這一條款，那麼也有必要對其進行細化、區分，明確何種情況下可以減輕處罰，何種情況下可以免除處罰，從而最大限度地消除法律條文的模糊空間。

［原載於《新京報》2014年10月10日“新評論”版］